竞争性谈判的六个误区

《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号,以下简称74号令)自颁布施行以来已将近8年。本文从74号令在执行过程中遇见的普遍性问题入手,对实践中容易产生误区的程序或环节进行剖析,借此与业界专家学者及同仁相互探讨,以便更加正确地贯彻执行竞争性谈判的法定程序。

误区一:供应商不足3家一定要终止采购活动

根据《政府采购法》第三十八条及74号令第十二、三十三、三十五条规定,竞争性谈判当满足不少于3家供应商参与竞争。实践中,采购人、代理机构及谈判小组也往往据此确定竞争性谈判是否可以继续开展。但74号令第二十七条第二款规定,“公开招标的货物、服务采购项目,招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时,采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购。符合本款情形的,本办法第三十三条、第三十五条中规定的供应商最低数量可以为两家。”为了提高采购效率,当公开招标的货物、服务项目出现只有2家供应商实质性响应时,采购人可以结合采购项目的实际情况确定是否继续与该两家供应商进行竞争性谈判采购。

误区二:竞争性谈判必须发布信息公告

供应商经常会对“某项目”在政府采购监督管理部门指定的媒体发布成交结果却没有发布相关的采购信息公告困惑不解,甚至误认为该项目存在违法违规情形。这里面主要是对竞争性谈判采购项目的供应商产生方式不太了解。根据74号令第十二条规定,采用竞争性谈判方式的采购项目可以通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性谈判或者询价采购活动。因此,发布采购信息公告只是竞争性谈判供应商产生的方式之一

误区三:报价最低的供应商一定是成交供应商

根据74号令第三十五条及三十六条第二款规定,竞争性谈判是以质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求且最后报价最低的原则确定成交供应商。实践中,采购人及采购代理机构经常会遇到供应商询问质疑,为什么自己的报价比最终成交供应商的报价低却没有成交。这是因为,74号令第三十五条及三十六条第二款规定最后报价最低”不能单纯的以最后报价的高低进行判断。众所周知,政府采购具有落实政策功能的特性。采购文件应当通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施,实现节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等目标。当采购项目涉及政府采购优惠政策时,享受政策优惠条件的供应商的最后报价在谈判过程中将因落实政府采购政策进行价格调整,并以调整后的价格进行比较确定最终的成交供应商。所以,实际报价最低的供应商未必就一定是“最后报价最低”的供应商,也就未必一定是最终的成交供应商。

误区四:竞争性谈判必须采用多轮报价

根据74号令第三十五条及三十六条规定,谈判小组是从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中,按照最后报价由低到高的顺序提出成交候选人;采购人是根据质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求且最后报价最低的原则确定成交供应商。基于此,何时的报价确定为最终报价是决定供应商成败的关键。实践中,不同地区、不同代理机构的操作手法不尽相同。有的规定在规定时间内提供最终报价,有的明确规定报价轮次,甚至还有的规定价格谈判直至谈判小组认可为止等等。74号令第三十三条规定,无论谈判文件是否能够详细列明采购标的的技术、服务要求,最终报价都应当在谈判结束后,并由谈判小组要求所有继续参加谈判的供应商在规定时间内提交。由此可见,该条款只要求在规定时间内提交最终报价,并未要求竞争性谈判必须经过多轮次报价。所以,供应商在参与竞争性谈判时,不能想当然的认为会有多次报价,而应该认真研读谈判文件规定,并及时询问谈判小组或代理机构确定最终报价的具体时间等要求。代理机构亦应当主动与谈判小组确认最终报价的时间要求,并明确告知所有继续参加谈判的供应商最终报价的具体要求,避免产生后续争议纠纷

误区五:竞争性谈判全部条款均为实质性

74号令出台之前,实践中对于《政府采购法》第三十八条中“符合采购需求、质量和服务相等”缺乏统一标准且实际操作层面难以衡量。为此,74号令将其进一步细化为“质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求”“先明确需求后报价”是竞争性谈判方式的核心要义采购人及谈判小组应当逐一与各供应商进行谈判,必要时可以实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款,确定最终的采购需求。然而,采购当事人在实际执行环节仍然对该条款存在不同程度的误解,认为竞争性谈判文件中的全部条款都必须是实质性条款,供应商必须全部响应方可进入报价。根据74号令第三十、三十二条款规定,谈判文件中的哪些条款属于实质性条款,应当以谈判文件规定或经谈判小组对谈判文件作出的实质性变动为准,而不能主观臆断谈判文件的所有条款均为实质性条款。

误区六:竞争性谈判小组3人组成即可

74号令第七条第一款规定,“竞争性谈判小组或者询价小组由采购人代表和评审专家共3人以上单数组成,其中评审专家人数不得少于竞争性谈判小组或者询价小组成员总数的2/3。”实践中,采购人及采购代理机构容易忽视第七条的第二、三款规定,直接简单地理解为竞争性谈判小组由3人组成即可。实际上,当货物和服务采购项目达到公开招标数额标准,或者政府采购工程项目达到招标规模标准时,5人以上单数组成的竞争性谈判小组才是合法有效的。特别是需要注意的是,当采购人依据74号令第二十七条第一款第二项“技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的”选择竞争性谈判采购方式时,竞争性谈判小组的成员中应当包含1名法律专家。